Sérgio Leverdi: Leiloar antes de definir quem paga

O primeiro grande leilão de baterias do País será disputado sobre um encargo que ainda não tem desenho, pagador definido e pode deixar de existir por decisão do Congresso Nacional

Por Sérgio Leverdi, CEO do LAWINFRA

Em 2 e 4 de dezembro, o Brasil realiza os dois primeiros leilões de reserva de capacidade com baterias. É um acerto de política energética: o Brasil precisa de flexibilidade, capacidade de atender a demanda máxima e reduzir os cortes de geração renovável, três atributos que as baterias podem entregar.

O problema não está no mérito da decisão, mas na ordem em que ela foi tomada. Para financiar a contratação das baterias, a Lei 15.269, de 2025, criou um encargo, o ERCAP-SAE, e fez uma escolha singular: em vez de ratear o custo entre os usuários finais de energia, determinou que ele fosse suportado apenas pelos geradores.

A lógica é defensável, pois presume que o armazenamento beneficia sobretudo quem produz energia intermitente e hoje sofre restrição para escoá-la. O que a lei não fez foi dizer quais geradores, sobre qual base e quanto cada um paga.

Essas três respostas estão em uma nota técnica apresentada pela ANEEL em agosto, ainda não convertida em norma. Nela, a agência propõe graduar o encargo conforme a flexibilidade operacional do empreendimento, com coeficientes que vão de 1,00, para os inflexíveis, a 0,25, para os de flexibilidade muito alta. Ninguém fica de fora. Todos pagam, em medidas diferentes.

A conta que ninguém consegue fazer

É aqui que o problema deixa de ser econômico e passa a ser jurídico. Quem vai disputar o leilão de dezembro precisa formular proposta vinculante sem saber quanto custará a obrigação que a acompanha. E o universo dos pagadores segue indefinido: não se sabe se alcança o autoprodutor que acumula a condição de gerador, se incide sobre a geração total ou apenas sobre a parcela exportada à rede, muito menos como fica a geração distribuída.

Indefinição, nesse contexto, não é neutralidade. É transferência de risco, do regulador para quem investe, e de quem investe para quem financia  Um encargo cujo sujeito passivo se define depois da licitação é o cenário clássico do mandado de segurança individual, com o agravante de que cada decisão isolada altera a base de rateio dos demais.

"Indefinição, nesse contexto, não é neutralidade. É transferência de risco, do regulador para quem investe, e de quem investe para quem financia."

Graduar o que a lei não graduou

Há um segundo ponto, ainda mais delicado: a lei manda ratear apenas entre os geradores e não autoriza, expressamente, diferenciar uns dos outros. Ao criar quatro faixas de coeficiente, a agência exerce competência que precisa estar ancorada em delegação normativa suficiente e em motivação técnica robusta, sob pena de o ato ser lido como inovação na ordem jurídica, e não como regulamentação.

O curioso é que esse ponto é atacável pelo gerador inflexível, que dirá ser quebra de isonomia pagar o dobro do coeficiente de outro agente submetido à mesma base legal, e também por quem sustenta que a lei não admitia discriminação alguma. Dois flancos opostos e igualmente plausíveis. A defesa do ato dependerá menos do acerto da escolha técnica do que da qualidade da análise de impacto que a sustenta.

A janela aberta no Congresso Nacional

Enquanto a regulamentação não sai, duas frentes tentam mudar a própria regra. Um projeto de lei apresentado em julho pelo deputado federal Arnaldo Jardim, na Câmara dos Deputados, quer revogar o rateio exclusivo entre geradores e distribuir o custo entre os demais beneficiários do sistema. A ANEEL mantém aberta, até 8 de outubro, a consulta pública sobre a metodologia de apuração do encargo.

A hipótese que preocupa não é a de a lei mudar antes de dezembro, mas a de mudar entre a assinatura do contrato e o início do suprimento, previsto para agosto de 2028.

Sem cláusula expressa de adaptação legal no contrato, a controvérsia sobre quem absorve a diferença nasce contratual e termina judicialmente, sem contar o efeito lateral. Cláusulas de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro por criação de novo encargo são comuns em contratos de comercialização no ambiente regulado e em contratos de energia de reserva.

A instituição do ERCAP-SAE é, para esses contratos, fato novo, e potencialmente apto a deflagrar pedidos de recomposição por agentes que sequer participaram do leilão de baterias. Some-se a isso a pendência de compatibilização com os encargos devidos pelos novos acessantes, cuja incidência simultânea, sem regra expressa de não duplicidade, produz risco de dupla cobrança sobre o mesmo fato gerador. É o vetor com maior potencial de dispersão: começa em um leilão e termina em centenas de contratos.

O que o leilão de março já ensinou

Não é preciso especular sobre o comportamento do contencioso. O próprio leilão de reserva de capacidade realizado em março ofereceu o ensaio. Questionado por ação civil manifestação do Ministério Público Federal favorável à suspensão, o certame teve a homologação retirada de pauta pela agência, que invocou expressamente a incerteza jurídica. Em junho, uma liminar no Ceará suspendeu a homologação; no dia seguinte, a ANEEL homologou; no terceiro dia, um juízo em Brasília afastou os efeitos da liminar. O leilão não foi anulado. E, historicamente, raramente são. Mas em menos de trinta dias houve decisões conflitantes de juízos distintos sobre o mesmo ato administrativo, e o mercado passou três semanas sem saber se um certame de quase 19 gigawatts era válido.

"O prejuízo não foi a anulação, que não veio. Foi o intervalo."

Onde o litígio vai bater

Vale uma distinção em que o debate público tem feito mal: valor do encargo, desenho do produto leiloado, critérios técnicos de disponibilidade, quantidade de potência contratada e portunidade da data são mérito regulatório. É território da agência, que decide com dados, consulta pública e responsabilidade institucional o que o processo judicial não reproduz. Nada disso deveria ser substituído por decisão judicial, e quem construir sua tese sobre esse terreno tende a perder.

Competência para graduar sem previsão legal expressa, suficiência da motivação, definição do sujeito passivo, isonomia entre agentes equivalentes, não duplicidade de encargos e devido processo na consulta pública são outra coisa. São legalidade, e é aí que o controle judicial é legítimo. Por isso, é também onde ele é provável.

O que ainda dá para fazer

A boa notícia é que nada disso exige mudar a lei. A regulamentação pode definir o sujeito passivo antes do certame, ainda que por regra de transição. Pode ancorar a graduação em demonstração técnica do nexo entre perfil operacional e benefício auferido do armazenamento. Pode desacoplar o contrato de reserva de capacidade da formalização prévia da cobrança, substituindo a vinculação por incidência automática, com critério já publicado. Pode inserir cláusula expressa dizendo o que acontece se a lei mudar durante a vigência. E pode editar, em uma única disposição, a regra de não duplicidade que elimina o vetor de litígio de massa

A consulta do Ministério de Minas e Energia segue aberta até 8 de outubro. A janela é estreita, mas existe

O intervalo é o risco

O primeiro leilão de baterias do País é uma boa decisão tomada na ordem errada. Optou -se por leiloar em dezembro um produto cujo encargo de custeio tem base legal sob tentativa de revogação, metodologia ainda não editada, pagador indefinido e possível sobreposição com outro encargo vigente.

Cada uma dessas quatro indefinições, isoladamente, são administráveis. Somadas, e vencidas contra o relógio de um certame já marcado, elas descrevem com precisão o ambiente em que a judicialização deixa de ser risco e passa a ser prognóstico. Decidir antes de leiloar é, afinal, o que distingue uma licitação de uma aposta.

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